Sự nhập nhèm của việc "giao thầu phụ" và "chuyển nhượng thầu"

Có một vấn đề trong quá trình review Hợp đồng xây dựng mà tôi thấy hay xuất hiện là sự nhầm lẫn, nhập nhèm giữa hai hành vi pháp lý "chuyển nhượng thầu" và "giao thầu phụ". Có lẽ vì Chủ đầu tư không phân định rõ hậu quả pháp lý của hai hành vi pháp lý kể trên, cho nên có những quy định rất tréo ngoe trong Hồ sơ mời thầu khi ấn định tỷ lệ giao thầu phụ rất thấp. Ví dụ:

Việc ấn định tỷ lệ giao thầu phụ như hồ sơ mời thầu này không trái quy định của pháp luật, tuy nhiên lại gây khó khăn cho các Tổng thầu/ thầu chính trong việc thực hiện gói thầu trên thực tế, vì tỷ lệ giao thầu phụ quá thấp (dưới 10% giá dự thầu), đặc biệt với các gói thầu có thể giao thầu phụ phụ trách một hạng mục cụ thể như giao hạng mục cơ điện, tỷ lệ công việc có thể >20% giá trị Hợp đồng. Như vậy, việc giới hạn tỷ lệ giao thầu phụ dưới 10% giá dự thầu không phù hợp với thực tiễn gói thầu, nhưng tại sao Chủ đầu tư lại đặt ra tỷ lệ 10% này? Cũng giống như các quy định về phạt vi phạm trong hợp đồng xây dựng, các bên trong quan hệ hợp đồng tham khảo quy định của pháp luật, thường quy định mức trần theo quy định của pháp luật, với mức phạt vi phạm không vượt quá 12% giá trị hợp đồng (bị vi phạm), thì tỷ lệ 10% này cũng sẽ được tham khảo theo quy định của pháp luật. Vậy pháp luật quy định như thế nào về giao thầu phụ?

Theo quy định tại Điều 47[Hợp đồng thầu phụ] Nghị định 37/2015/NĐ-CP :

được hướng dẫn tại Điều 9 Thông tư 09/2016/TT-BXD ngày 01/5/2016:

Như vậy, quy định của pháp luật về vấn đề tỷ lệ giao thầu phụ chỉ là "không được giao lại toàn bộ công việc" chứ không phải là 10%. Vậy tỷ lệ 10% này có nguồn gốc từ đâu?

Theo quy định tại khoản 8, Điều 89 Luật đấu thầu 2013 về các hành vi bị nghiêm cấm trong đấu thầu:

Như vậy, ở đây có sự hiểu nhầm giữa hành vi "chuyển nhượng thầu" và hành vi "giao thầu phụ", cho nên để tránh vi phạm quy định của Luật đấu thầu, Chủ đầu tư quy định luôn tỷ lệ giao thầu phụ không vượt quá 10% giá dự thầu.

Tính đền thời điểm này, khi Luật đấu thầu 2023 chưa có hiệu lực thi hành (1/1/2024), ta có bảng so sánh giữa "chuyển nhượng thầu" và "giao thầu phụ" như sau:

Vấn đề chuyển nhượng thầu theo quy định tại Luật đấu thầu 2023 (có hiệu lực thi hành từ 1/1/2024) mình sẽ tìm hiểu và phân tích trong bài viết khác vào năm 2024 nhé, khi có thêm các văn bản hướng dẫn về vấn đề này, cũng như là sự điều chỉnh của pháp luật xây dựng có liên quan.

Thay cho lời kết, ghim lại quy định tại Khoản 8 Điều 16 [Các hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu] Luật đấu thầu 2023 tại đây:

---

Văn bản pháp luật sử dụng trong bài viết:

1. Luật đấu thầu 2013 ngày 26/11/2013 (hết hiệu lực ngày 1/1/2024)
2. Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 quy định chi tiết về Hợp đồng xây dựng
3. Thông tư 09/2016/TT-BXD ngày 10/3/2016 hướng dẫn Hợp đồng thi công xây dựng công trình (hết hiệu lực 20/4/2023)
4. Luật đấu thầu 2023 ngày 23/06/2023 (có hiệu lực ngày 1/1/2024)