Trong thời gian tham gia soạn thảo, đàm phán hợp đồng xây dựng (chủ yếu là hợp đồng thi công xây dựng), chắc hẳn, các anh chị làm nghề thỉnh thoảng sẽ gặp các trường hợp đề xuất điều chỉnh đơn giá hợp đồng vì khối lượng hợp đồng tăng lên 20% so với khối lượng ban đầu. Vậy, con số 20% này lấy từ đâu ra? Quy định của pháp luật hiện hành về vấn đề điều chỉnh đơn giá hợp đồng (thi công xây dựng) như thế nào?
Để trả lời các câu hỏi trên, trước hết, chúng ta lướt nhanh qua một số lí thuyết về giá hợp đồng, và các trường hợp điều chỉnh giá hợp đồng.
Cụ thể như sau: Giá hợp đồng xây dựng được tính toán dựa trên khối lượng công việc và đơn giá hạng mục công việc. Do đó, việc điều chỉnh giá hợp đồng xây dựng xảy ra khi thuộc một trong hai trường hợp: (i) điều chỉnh khối lượng hoặc (ii) điều chỉnh đơn giá hạng mục công việc.
Theo hình thức giá hợp đồng, tại khoản 2
Điều 3 Nghị định Nghị định 37/2015/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung tại Khoản 2 Điều
1 Nghị định 50/2021/NĐ-CP có hiệu lực từ ngày 01/04/2021, hợp đồng xây dựng gồm
7 loại:
a) Hợp đồng trọn
gói;
b) Hợp đồng theo đơn
giá cố định;
c) Hợp đồng theo đơn
giá điều chỉnh;
d1) Hợp đồng theo chi
phí cộng phí;
d2) Hợp đồng xây dựng khác[1];
đ)
Hợp đồng theo giá kết hợp là hợp đồng xây dựng sử dụng kết hợp các loại giá hợp
đồng nêu từ điểm a đến điểm d2 khoản này [2].
Dựa trên cách phân loại này, các nhà làm
luật quy định trường hợp được điều chỉnh đơn giá hợp đồng tại Khoản 2 Điều
38 Nghị định 37/2015/NĐ-CP được
sửa đổi bổ sung tại Khoản 14 Điều 1 Nghị định 50/2021/NĐ-CP có hiệu lực từ ngày 01/04/2021 quy định như sau:
“2. Việc điều chỉnh
đơn giá hợp đồng được quy định như sau:
a) Việc điều chỉnh
đơn giá thực hiện hợp đồng chỉ áp dụng đối với hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh
và hợp đồng theo thời gian khi các bên có thỏa thuận trong hợp đồng.
b) Trường hợp khối
lượng công việc thực tế thực hiện tăng hoặc giảm lớn hơn 20% khối lượng công
việc tương ứng ghi trong hợp đồng, đồng thời làm thay đổi trên 0,25% giá
trị hợp đồng và trên 1% đơn giá của công việc đó hoặc khối lượng phát sinh
chưa có đơn giá trong hợp đồng thì các bên thống nhất xác định đơn giá mới theo
nguyên tắc đã thỏa thuận trong hợp đồng về đơn giá cho các khối lượng này để
thanh toán.
Trường hợp khối
lượng công việc thực tế thực hiện tăng lớn hơn 20% khối lượng công việc tương ứng
ghi trong hợp đồng, đơn giá mới chỉ được áp dụng cho phần khối lượng thực tế
thực hiện vượt quá 120% khối lượng ghi trong hợp đồng.
Trường hợp khối
lượng công việc thực tế thực hiện giảm lớn hơn 20% khối lượng công việc tương ứng
ghi trong hợp đồng, đơn giá mới được áp dụng cho toàn bộ khối lượng công việc
thực tế hoàn thành được nghiệm thu.”
Theo quy định trên, để áp dụng quy định về
điều chỉnh đơn giá hợp đồng bao gồm 2 điều kiện:
(i)
Điều
kiện cần: thỏa mãn về loại
hợp đồng và có thỏa thuận điều chỉnh trong hợp đồng: chỉ áp dụng cho Hợp đồng
đơn giá điều chỉnh, Hợp đồng theo thời gian và các bên có thỏa thuận về
điều chỉnh đơn giá trong Hợp đồng.
(ii)
Điều
kiện đủ: đồng thời thỏa
mãn 3 nội dung:
a. Tăng giảm khối lượng hơn 20% khối lượng
công việc tương ứng ghi trong hợp đồng, và
b. làm thay đổi trên 0,25% giá trị hợp đồng
và,
c. làm thay đổi trên 1% đơn giá của công việc.
1.
Điều kiện cần
Trường hợp được điều chỉnh đơn giá chỉ áp dụng đối
với hai loại hợp đồng là “Hợp đồng đơn giá điều chỉnh” hoặc “Hợp đồng theo thời
gian”. Tôi cho rằng quy định pháp luật này về cơ bản là phù hợp với tính chất của
các loại hợp đồng, cụ thể như sau:
“c) Đối với hợp
đồng theo đơn giá điều chỉnh: Được áp dụng cho các gói thầu tại thời điểm
lựa chọn nhà thầu và đàm phán ký kết hợp đồng các bên tham gia hợp đồng
chưa đủ điều kiện để xác định rõ về khối lượng, đơn giá và các yếu tố rủi ro
liên quan đến giá hợp đồng như trượt giá trong thời gian thực hiện hợp đồng.
Khi đó, giá gói thầu, giá hợp đồng các bên phải dự tính trước chi phí dự phòng
cho các yếu tố trượt giá và khối lượng.
d) Giá hợp đồng
theo thời gian thường được áp dụng đối với một số hợp đồng xây dựng
có công việc tư vấn trong hoạt động đầu tư xây dựng. Hợp đồng tư vấn
xây dựng được áp dụng tất cả các loại giá hợp đồng quy định trong Nghị định
này.”[3]
Ta thấy rằng, hai loại
hợp đồng trên đều cho thấy sự bất định của đơn giá hợp đồng tại thời điểm ký kết,
có thể do nhiều nguyên nhân chủ quan, khách quan các bên không thể lường trước được
để xác định một giá trị cố định - không thay đổi trong suốt quá trình thực hiện
hợp đồng. Để đảm bảo quyền lợi cho cả hai bên, thì trường hợp điều chỉnh đơn giá
hợp đồng chỉ được chấp nhận ở hai loại hợp đồng này.
Tuy nhiên, quy định
này không thực sự phù hợp với thực tiễn áp dụng hợp đồng xây dựng. Thực tiễn, có
rất nhiều mẫu hợp đồng xây dựng được sử dụng, ngoài các mẫu hợp đồng của Bộ xây
dựng ban hành, còn có các mẫu hợp đồng khác của nước ngoài (FIDIC, NEC) cũng được
sử dụng ngày càng phổ biến, và các hợp đồng này không đồng nhất với cách phân loại
nêu trên. Trong một hợp đồng, có thể có hạng mục công việc đơn giá cố định và có
hạng mục không ghi đơn giá cố định (có thể được điều chỉnh). Vậy có được điều chỉnh
đơn giá hợp đồng hay không? Ngoài ra, hợp đồng theo thời gian cũng chưa được định
nghĩa rõ ràng, đối với các hợp đồng tư vấn xây dựng theo thời gian thực hiện dự
án, việc dễ dàng xác định mức tăng khối lượng công việc để điều chỉnh đơn giá hợp
đồng rất đơn giản, nhưng đối với các hợp đồng thi công xây dựng, vì bất kỳ lý do
nào dẫn đến việc tạm ngừng thi công công trình một thời gian dài mới được tiếp tục
thi công trở lại, tiến độ được gia hạn, nhưng đơn giá không thể giữ ở mức đàm phán,
ký kết hợp đồng được, mặc dù hợp đồng quy định là đơn giá cố định, không thay đổi
trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng. Trường hợp này có thể thay đổi đơn giá
hợp đồng hay không?
Nếu chỉ áp dụng pháp
luật một cách máy móc, thì không thể điều chỉnh đơn giá hợp đồng được. Tuy nhiên,
nếu áp dụng pháp luật một cách linh hoạt, và hiểu đúng bản chất của điều luật này
trên cơ sở tôn trọng nguyên tắc tự do thỏa thuận giữa các bên – trong luật quy định
rõ “có thỏa thuận điều chỉnh đơn giá trong Hợp đồng”, thì dù hợp đồng ghi đơn giá
cố định, nhưng một số hạng mục có ghi chú đơn giá điều chỉnh, hoặc quy định khác
tương tự, thì các Bên vẫn được điều chỉnh đơn giá hợp đồng với hạng mục này, nếu
thỏa mãn điều kiện “đủ”.
2. Điều kiện đủ
Theo quy định của pháp luật xây dựng Việt Nam, thì để điều chỉnh đơn giá khác với hợp đồng, phải đảm bảo đồng thời thỏa mãn 3 nội dung:
a. Tăng giảm khối lượng hơn 20% khối lượng công việc tương ứng ghi trong hợp đồng, và
b. làm thay đổi trên 0,25% giá trị hợp đồng và,
c. làm thay đổi trên 1% đơn giá của công việc.
Mục đích của việc thu
hẹp phạm vi của việc thay đổi đơn giá nhằm bảo vệ quyền lợi chính đáng của các Bên:
các Bên không thể tùy tiện điều chỉnh đơn giá hợp đồng, việc điều chỉnh chỉ được
thực hiện khi khối lượng công việc thay đổi một cách đáng kể. Về cơ bản điều luật
này đưa ra mức sàn để các Bên có cơ sở tham chiếu, thực hiện.
Một câu hỏi đặt ra là
tại sao các nhà làm luật lại lựa chọn “tỷ lệ 20% khối lượng công việc tương ứng
ghi trong hợp đồng” để làm mốc đầu tiên trong việc xác định điều chỉnh đơn giá hạng
mục công việc của hợp đồng? Tại sao cần bổ sung thêm các điều kiện khác về thay
đổi trên 0,25% giá trị hợp đồng và trên 1% đơn giá của công việc?
Tôi giả thiết rằng,
các Nhà làm luật, sau một thời gian áp dụng Nghị định 37/2015/NDD-CP vào thực tế,
thấy rằng, nếu chỉ đơn thuần quy định tỷ lệ 20% khối lượng hạng mục công việc tăng/
giảm so với khối lượng trong hợp đồng còn nhiều bất cập, do các hạng mục công việc
trong một hợp đồng thi công xây dựng rất nhiều, có những hạng mục khối lượng thay
đổi 50% nhưng chỉ làm thay đổi 0,0001% giá trị hợp đồng cũng thuộc trường hợp điều
chỉnh đơn giá hợp đồng thì không thực sự hợp lý. Do đó, các nhà làm luật đã tham khảo mẫu Hợp đồng FIDIC Điều kiện Hợp đồng
Xây dựng MDB, Phiên ản Hài hòa cho Công trình do Chủ Đầu tư thiết kế (FIDIC pink
book 2010), bổ sung hai điều kiện thay đổi trên 0,25% giá trị hợp đồng và trên 1%
đơn giá của công việc trong Khoản 14 Điều 1 Nghị định 50/2021/NĐ-CP như trên.
Quy định gốc tại Khoản
12.3, Điều kiện chung của FIDIC pink book 2010 như sau:
“a new rate
or price shall be appropriate for an item of work if:
(a) (i)
the measured quantity of the
item is changed by more than 25% from the quantity of this item in the Bill of Quantities or other Schedule,
(ii) this
change in quantity multiplied by such specified rate for this item exceeds
0.25% of the Accepted Contract Amount,
(iii) this
change in quantity directly changes the Cost per unit quantity of this item by
more than 1%, and
(iii) this item is not specified in the Contract as a
“fixed rate item”;
Tạm dịch như sau:
“một tỷ lệ hoặc đơn
giá mới phù hợp sẽ được áp dụng cho hạng mục công việc nếu:
(a) (i) Khối lượng đo lường của hạng mục
thay đổi quá 25% so với khối lượng ở trong Bảng
khối lượng hoặc Biểu mẫu khác.
(ii) Sự thay đổi về khối lượng này
nhân với giá xác định cho hạng mục đó sẽ vượt quá 0.25%
của Giá trị hợp đồng được chấp thuận.
(iii) Sự thay đổi về khối lượng
này trực tiếp thay đổi chi phí của hạng mục đó vượt quá 1%.
(iv) Hạng mục này không xác định là “hạng mục có
giá cố định” ở trong hợp đồng”
So sánh giữa Điều khoản về điều chỉnh đơn giá
tại FIDIC pink book 2010 và quy định tại Khoản 14 Điều 1 Nghị định 50/2021/NĐ-CP,
ta thấy chỉ sự khác biệt về tỷ lệ khối lượng hạng mục thay đổi (FIDC – 25%; Nghị
định 50/2021/NĐ-CP – 20%), còn lại không khác biệt về tỷ lệ giá trị hợp đồng hay
giá trị hạng mục trong hợp đồng. Sự tham khảo này có thể nói là có chọn lọc!
Tuy vậy, tôi vẫn chưa thể tra ra là các tỷ lệ 20%/ 25%, 0.25% hay 1% là từ lý thuyết nào hay thực tiễn nào xây dựng nên, hay là "they picked from the air" như lời một diễn giả từng chia sẻ trong hội thảo của Hiệp hội các nhà thầu xây dựng Việt Nam?
[1] Điểm
e Khoản 2 Điều 1 Nghị định 50/2021/NĐ-CP có hiệu lực từ ngày 01/04/2021
[2] Điểm g Khoản 2 Điều 1 Nghị
định 50/2021/NĐ-CP có hiệu lực từ ngày 01/04/2021
[3] Điểm c, d Khoản 5 [Điều kiện áp dụng
các loại giá hợp đồng xây dựng] Điều 15 [Giá hợp đồng xây dựng và điều kiện áp
dụng] Nghị định 37/2015/NĐ-CP
Không có nhận xét nào:
Đăng nhận xét