Theo FIDIC, trình tự của các hoạt động thi công xây dựng được sắp xếp theo thứ tự của các Điều khoản sau đây:
Theo Mẫu hợp đồng xây dựng (Thông tư 09/2016/TT-BXD - sau đây gọi tắt là Thông tư 09), trình tự của các hoạt động thi công xây dựng được sắp xếp theo thứ tự của các Điều khoản sau đây:
Phân tích và lưu ý:
Như vậy, về cơ bản, các công việc chính được ghi nhận trong Hợp đồng xây dựng ở cả Tây và Ta đều trả qua 02 giai đoạn chính là: Giai đoạn thi công (gia hạn thời gian thi công) và Giai đoạn sau thi công. Điểm xác định chuyển giao của hai giai đoạn này, tất cả đều đồng ý tính từ ngày có Chứng chỉ nghiệm thu (FIDIC) hoặc Chứng chỉ nghiệm thu bàn giao công trình, hạng mục Công trình (Thông tư 09), sau đây gọi tắt các chứng chỉ nghiệm thu này là TOC (Taking-over Certificate). Sau ngày có TOC, FIDIC quy định là thời gian Thông báo sửa chữa sai sót, còn Thông tư 09 quy định là thời gian Bảo hành, nhưng còn chèn thêm các quy định về sửa chữa sai sót, kiểm định thêm. Điều này gây ra không ít hiểu lầm khi áp dụng pháp luật vào thực tiễn soạn thảo hợp đồng.
Để giúp bạn hiểu rõ vấn đề này, chúng ta cần quay trở lại vấn đề về Bảo lãnh thực hiện Hợp đồng. Theo FIDIC, Bảo lãnh thực hiện hợp đồng có giá trị và hiệu lực cho tới khi nhà thầu đã thi công và hoàn thành Công trình và sửa chữa xong các sai sót (Khoản 4.2). Hay nói cách khác, nếu chiếu theo các quy định tương đương theo pháp luật Việt Nam thì Bảo lãnh thực hiện hợp đồng sẽ kéo dài đến hết thời hạn bảo hành, và như thế, Chủ đầu tư sẽ không yêu cầu thêm một Bảo lãnh bảo hành khi TOC được phát hành, chuyển công trình sang giai đoạn bảo hành/ thông báo sửa chữa sai sót.
Tiếp tục soi chiếu ở quy định mẫu hợp đồng theo Thông tư 09, Bảo lãnh thực hiện hợp đồng phải có giá trị và có hiệu lực tới khi Bên nhận thầu đã thi công, hoàn thành công trình, hoặc hạng Mục công trình tương ứng với Hợp đồng đã ký kết được Bên giao thầu nghiệm thu và chuyển sang nghĩa vụ bảo hành công trình (Khoản 4.1). Hay nói cách khác, Bảo lãnh thực hiện Hợp đồng chỉ có thời hạn hiệu lực đến khi phát hành TOC mà thôi.
Như vậy, chúng ta đã thấy điểm vênh giữa FIDIC và Thông tư 09 chính là thời gian sửa chữa sai sót (FIDIC)/ bảo hành (Thông tư 09) sẽ tồn tại các loại biện pháp bảo đảm hợp đồng khác nhau. Trong khi FIDIC quy định thời gian này là thời gian thực hiện hợp đồng, biện pháp bảo đảm là Bảo lãnh thực hiện Hợp đồng, thì Thông tư 09 quy định rằng, thời gian này là thời gian bảo hành công trình, sẽ sử dụng biện pháp bảo đảm khác - Bảo lãnh bảo hành. Hay bằng cách toán học, Thời gian bảo lãnh thực hiện hợp đồng (theo FIDIC) = thời gian bảo lãnh thực hiện hợp đồng + bảo lãnh bảo hành (theo Thông tư 09).
Nói đến đây, các bạn có đặt câu hỏi tại sao các Nhà làm luật Việt Nam lại tách ra hai giai đoạn bảo đảm khác nhau như vậy không? Việc tách ra như vậy có ý nghĩa gì không? Suy cho cùng thì giai đoạn bảo hành công trình hay bất kỳ tên gọi nào khác cũng hàm ý cho việc tiếp tục duy trì nghĩa vụ của Nhà thầu đối với công trình họ làm ra, sản phẩm họ làm ra trước Chủ đầu tư. Cho nên việc coi giai đoạn bảo hành là một phần của quá trình thực hiện hợp đồng và áp dụng bảo lãnh thực hiện hợp đồng cũng hoàn toàn hợp lý. Vậy tại sao lại phải tách ra? Theo quan điểm cá nhân của mình, tôi cho rằng, các Nhà làm luật đang giúp cho Chủ đầu tư linh hoạt trong việc bảo vệ quyền lợi của mình trong việc áp đặt mức giá trị của các bảo lãnh. Theo thông lệ, bảo lãnh thực hiện hợp đồng được các chủ đầu tư áp dụng có giá trị bằng 10% giá trị hợp đồng, nhưng bảo lãnh bảo hành chỉ có giá trị 5% giá trị hợp đồng, điều này có sự khác biệt rất lớn với quy định trong FIDIC, bảo lãnh thực hiện hợp đồng (bao gồm cả thời gian thi công và bảo hành) chỉ có giá trị bằng 5% giá trị hợp đồng.
Thực tình, quy định trên không hề vi phạm điều cấm của pháp luật, tôn trọng nguyên tắc tự thỏa thuận của các bên, nhưng hẳn rằng, chúng ta đều nhận thấy quy định này bất hợp lý bởi sự chồng chéo của các loại biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng, và ở một mặt nào đó trong mối quan hệ pháp luật này, còn cho thấy sự bất tương xứng giữa quyền và nghĩa vụ của Nhà thầu thi công khi phải chịu chi phí tài chính khi phải duy trì đồng thời hai bảo lãnh trong thời gian dài, và hơn cả các rủi ro về việc có thể mất tiền bất cứ lúc nào nếu Chủ đầu tư yêu cầu ngân hàng thanh toán tiền từ bảo lãnh. [Đoạn này tôi có hơi lo lắng thái quá về chuyện rủi ro từ phía Chủ đầu tư, nhưng mà nó cũng là một khả năng có thể xảy ra]
Không có nhận xét nào:
Đăng nhận xét